GUERRE (DROIT DE LA)

GUERRE (DROIT DE LA)

La guerre est un fait universellement constatable. Il est certes difficile de saisir un passage direct entre l’affrontement de deux sujets singuliers ou de deux familles et celui de deux groupes plus importants, qui mérite le nom de guerre. De l’un à l’autre il y a continuité et pourtant rupture. On admet généralement que la guerre concerne deux parties de force relativement égales. Si un conflit est mené par un peuple beaucoup plus fort contre un autre beaucoup plus faible, on parlera de pacification ou d’opération de police. Dans le cas inverse, quand le plus faible veut s’affranchir d’une tutelle pesante, on parlera de rébellion ou de révolution.

L’histoire de la guerre permet d’en saisir l’infinie diversité. Pour en rester à l’époque actuelle, de nombreuses typologies ont été proposées afin de cerner et de classer ce phénomène. Par exemple, on classera les guerres selon les techniques, la localisation et la finalité. Mais en aucun cas la guerre n’est un but par elle-même. On ne se bat jamais, paradoxalement, que pour engendrer la paix, une certaine forme de paix. La politique et le calcul priment. On a pu dire que la guerre est «la continuation de la politique par d’autres moyens», et, par conséquent, qu’elle-même n’est que moyen. Cette forme de violence (car la politique aussi en est une) veut faire advenir la non-violence.

La paix assignée comme fin exclusive à l’action et, de la sorte, rigoureusement pensée, devient pacifisme . La guerre, dans les mêmes conditions, devient bellicisme . Mais le pacifisme se retourne contre la paix et le bellicisme contre la guerre.

Le pacifisme est une négation absolue, un rejet total de la guerre, soit qu’il postule de considérer comme réalisée une mutation radicale dans les rapports entre groupes sociaux, soit qu’il s’aveugle sur un fait généralisé. À l’analyse, le pacifisme se montre comme l’affirmation immobile de la mort. La question est de savoir s’il peut y avoir paix sans lutte, affirmation sans négation, vie sans dynamique. Pour la même raison, la neutralité à l’égard d’un conflit qui met deux parties aux prises, après avoir été expectative au service d’une éventuelle médiation, si elle dégénère en neutralisme, se détruit elle-même.

Tout autant, le bellicisme est la négation de la guerre car, à l’extrême, l’anéantissement total nierait le but même de qui veut se battre pour se battre. Dès longtemps les sociologues ont montré que le suicide est une protestation de la vie; à l’époque du possible suicide nucléaire étendu à la planète, cette folie tuant la guerre empêcherait qu’elle ne revienne et serait un appel de la vie et de la paix infiniment cruel.

En définitive, la violence se manifeste comme une force historique, comme moyen de progrès ou tout simplement de progression vitale, comme dynamique, cependant qu’à l’horizon de l’histoire ne cesse de se dessiner un état de non-violence auquel tendent tous les affrontements et toutes les guerres. Certes, il semblerait, dans cette perspective, qu’il y a une fin à l’histoire ou tout simplement une histoire quand certains affirment d’autre part qu’aucune orientation ni signification ne sont données à la diachronie, ou simple succession de structures. Il n’empêche que, même dans cette façon de voir, de nouveaux changements sont souhaités et rendus possibles pour exclure l’exploitation de l’homme par l’homme. De nouveau s’annonce donc le désir d’une société dépourvue de violence. Du reste, l’un des problèmes philosophiques les plus impérieux de notre temps est de penser ensemble l’interaction de la structure et de l’histoire, de la synchronie et de la diachronie.

La violence et la guerre sont là. À leur égard, si l’on ne tombe ni dans le pacifisme ni dans le bellicisme, deux attitudes sont possibles, ou deux éthiques, celles que Max Weber a nommées l’éthique du saint ou de la conviction et l’éthique du politique ou de la responsabilité. Le saint n’est pas pacifiste; il ne ferme pas les yeux sur la violence; il ne tend pas l’autre joue par manque de courage, mais au contraire par surcroît de courage. Jésus ou François d’Assise sont du nombre, leur attitude prophétique demande une telle vérité que nul ne peut la nier sans se mentir. Le politique, d’autre part, est aux prises avec le réel et le réel de la violence. Parce qu’il vit lui-même cette dynamique, il constate en amont, ab initio , que la violence jaillit comme une force qui promeut un plus-être et dit le droit ; la paix est alors une tâche à effectuer. Mais en même temps, en aval, a fine , s’annoncent le dépassement réalisé de la violence et un droit meilleur ou parfait; la paix est alors un appel . Le politique est ainsi engagé dans une dialectique de la violence et de la non-violence, de la tâche et de l’appel.

En même temps, le droit est déjà là tandis qu’il reste à faire. Ce qui s’avère exact concernant la personne l’est d’autant plus des groupes humains étendus. De même que la violence change de qualité quand elle passe du duel singulier à la guerre, ainsi le droit quand son objet s’étend. Et, pourtant, une telle rupture s’opère dans la continuité.

La personne sujet de droit (persona ), jouant un rôle (prosôpon ), se particularise dans une famille, une ethnie de plus en plus étendue puis une cité; mais graduellement, le père, le chef, le gouvernement ou l’État n’a plus avec le groupe les mêmes liens «naturels», mais acquiert un rôle davantage «rationnel».

La nation est ce peuple ayant une tête, conscient d’être gouverné par un État. De ce fait si le «père» est pour les fils une sorte de commencement absolu, il n’est cependant engendré à sa qualité de père que par le fait d’avoir des enfants. De la même façon, et plus évidemment encore, l’autorité du chef de tribu ou de peuple est «auteur» et commencement (puisqu’elle est auctoritas ) tout en étant fruit d’une désignation par le groupe, et le pouvoir du gouvernement ou de l’État vient du peuple. De nouveau on voit l’ultime rejoindre le principe, être le vrai principe.

D’étape en étape, le droit s’est en quelque sorte rationalisé ou cérébralisé (pour ne pas dire «céphalisé»). Il est davantage tête sans cesser d’informer un corps. Le problème est aujourd’hui de savoir si un nouveau pas est possible et souhaitable. D’aucuns ont prophétisé l’ère planétaire et le mondialisme, dans le dessein d’arracher la violence et d’établir «la paix perpétuelle», mais cette annonce rappelle étrangement la promesse de la non-violence absolue qui relève davantage, pense-t-on, du mythe religieux que du réalisme politique. Cette non-violence mondiale, si elle ne débouche pas sur la mort, risque fort de dégénérer en nouvelle violence par la résurgence d’un groupe particulier dominant les autres, «race de seigneurs» étendant son empire ou dictature de classe se déclarant société sans classes.

Il resterait donc à penser et réaliser la dynamique et le progrès des nations reliées entre elles par le droit, groupes de nations et familles de nations.

Comme un impératif au cœur de la violence, la tâche surgit de dominer la violence; la non-violence se promet comme un appel. Au moment où la guerre risque de provoquer un paroxysme de violence, un cataclysme sans nom, force est que le droit aussi connaisse une mutation qualitative. Dire le droit de la guerre n’est pas la légitimer mais la dépasser.

1. La guerre et le droit international

La mise hors la loi de la guerre

Au Moyen Âge prévalait la conception que la guerre était nécessairement juste d’un côté, injuste de l’autre. La «guerre juste» était une procédure légale, par laquelle une autorité compétente employait la force des armes hors de sa juridiction normale pour défendre des droits, redresser des torts ou punir des crimes.

Cette notion était admise, par Grotius, qui déclarait dans son De jure belli ac pacis (1625): «C’est le devoir de ceux qui ne sont pas engagés dans une guerre de rien faire qui puisse renforcer la puissance de qui soutient une mauvaise cause ou qui puisse entraver l’action de qui mène une juste guerre.» Il ouvrait, toutefois, la voie à la notion de neutralité en ajoutant: «Dans un cas douteux cependant, les non-belligérants doivent se montrer impartiaux à l’égard des deux camps.» Cornélius van Binkershoek, au XVIII^e siècle, développa la notion juridique de neutralité en partant du principe que «la question de la justice ou de l’injustice ne concerne pas les neutres»; il introduisait ainsi dans le droit international les idées que, depuis la Renaissance, les théories sur la souveraineté avaient répandues dans la littérature politique et la pratique des États. Le souverain était réputé libre de déclencher une guerre pour «raison d’État». La guerre était prérogative du souverain, comme le duel l’était du gentilhomme. Les non-belligérants devaient considérer la guerre comme un état de fait et rester impartiaux à l’égard des deux parties, sauf si l’une d’elles violait les droits des neutres. Cette notion légale de la guerre fut introduite dans la législation de maint État et dans les conventions de La Haye en 1907, mais elle ne fut jamais admise par l’Église catholique, qui continuait la tradition médiévale, ni par le sentiment populaire ou la propagande gouvernementale soucieuse de faire admettre la justice de sa propre cause. Au début de la Première Guerre mondiale, la déclaration du président Wilson, qui invitait les Américains à rester «impartiaux en pensée aussi bien qu’en action», fut l’objet de nombreuses critiques, bien qu’elle reprît une section du discours d’adieu de Washington et s’efforçât de trouver un fondement éthique à la théorie juridique qui prévalait à l’époque.

La théorie de Grotius redevint d’actualité: le droit international devait présupposer que l’un des belligérants était agresseur et l’autre victime. Il fallait mettre la guerre hors la loi car aussi longtemps que la guerre demeurerait respectable et jouirait d’une place reconnue dans le domaine des relations internationales, la racine du mal subsisterait. La solution consistait, en partie, à évincer la guerre de sa position privilégiée en lui déniant tout statut juridique et en mettant au ban de l’humanité tout État qui se livrerait à des hostilités contre un autre État.

Deux hommes d’État surtout se firent les champions de la renonciation à la guerre par traité: Aristide Briand, ministre français des Affaires étrangères et Frank B. Kellogg, secrétaire d’État américain. En 1927, Briand proposa aux États-Unis de conclure un traité bilatéral conforme aux idées de ceux qui prônaient la mise hors la loi de la guerre. En réponse à cette proposition, Kellogg suggéra qu’au lieu de se contenter d’une déclaration bilatérale les deux gouvernements serviraient la paix mondiale d’une manière plus signalée en s’efforçant de concert d’obtenir l’accord d’un grand nombre de puissances.

Le projet de traité multilatéral proposé par les États-Unis le 23 juin 1928 fut rapidement accepté par quatorze autres gouvernements, signé à Paris le 27 août 1928, et ratifié ensuite par soixante-trois États. On le désigne d’ordinaire comme pacte de Paris ou pacte Briand-Kellogg. En voici un extrait:

«Article premier . Les Hautes Parties Contractantes déclarent solennellement, au nom de leurs peuples respectifs, qu’elles condamnent le recours à la guerre pour le règlement des différends internationaux et y renoncent en tant qu’instrument de politique nationale dans leurs relations mutuelles.

«Article II . Les Hautes Parties Contractantes reconnaissent que le règlement, ou la solution, de tous les différends ou conflits, de quelque nature ou quelque origine qu’ils puissent être, qui pourront surgir entre elles, ne devra jamais être recherché que par des moyens pacifiques.»

Bien que ces déclarations aient suscité à l’époque de grandes espérances pour le maintien de la paix, elles n’eurent pas d’effet préventif décelable sur les agressions qui se produisent peu après en Mandchourie en 1931, puis en Chine proprement dite, ni non plus sur l’invasion de l’Éthiopie par l’Italie, les interventions allemandes et italiennes en Espagne, ou celles qui aboutirent finalement à la Seconde Guerre mondiale.

Le pacte Briand-Kellogg et les autres accords qui visaient à bannir la guerre eurent néanmoins d’importants effets juridiques. On peut dire que ces accords, maintenant incorporés à la charte des Nations unies, ont mis hors la loi la guerre au sens juridique de situation où les États en conflit ont un droit égal à employer la force armée pour régler leur différend.

L’action des Nations unies

Comme le déclare la charte des Nations unies, tous les membres doivent soutenir les Nations unies en toute action qu’elles entreprennent en conformité avec la charte et s’abstenir d’aider tout État contre lequel les Nations unies entreprennent une action préventive ou coercitive (art. 2, § 5). À vrai dire, l’impartialité restait possible si les Nations unies n’arrivaient pas à déterminer qui était l’agresseur. En fait, cette éventualité n’était pas envisagée, parce qu’il était entendu que le Conseil de sécurité assumerait sa «responsabilité essentielle qui est de maintenir la paix et la sécurité internationales» (art. 24), «en décelant toute menace pour la paix, toute rupture de la paix, ou tout acte d’agression [...] et en décidant des mesures à prendre pour maintenir ou restaurer la paix et la sécurité internationales» (art. 39).

Ces dispositions de la charte donnaient une forme plus positive aux modifications introduites dans le droit international par la convention de la Société des Nations (1920), qui réclamait un traitement discriminatoire contre l’État qui aurait recours aux hostilités en violation de ses engagements, et par le pacte Briand-Kellogg. Puisque ce dernier condamnait la guerre et obligeait les contractants à y renoncer comme instrument de politique nationale, et à ne jamais rechercher le règlement d’un différend par d’autres moyens que des moyens pacifiques, il était difficile d’envisager le déclenchement d’hostilités à moins qu’une des parties (ou les deux) ait failli à ses obligations. La mise hors la loi de la guerre reçut une application pratique dans la politique de discrimination menée par plusieurs États contre le Japon, qui attaqua la Mandchourie et la Chine, contre l’Italie, qui envahit l’Éthiopie, contre Hitler, dont la politique agressive aboutit à la Seconde Guerre mondiale, et contre la Corée du Nord et la Chine communiste, qui attaquèrent la République de Corée en 1950. La doctrine Simson (1931), qui visait à refuser de reconnaître les fruits d’une agression, la loi du prêt-bail américain (1941) pour venir en aide aux victimes d’une agression, et les procès de Nuremberg refusant d’admettre que la déclaration de guerre d’un État agresseur protégeait de toute poursuite judiciaire les agents de cet État furent la conséquence logique de cette mise hors la loi de la guerre.

Les hostilités qui survinrent après le pacte Briand-Kellogg n’étaient pas des «états de guerre» au sens où le droit international du XIX^e siècle entendait cette expression. Les hostilités n’étaient autorisées par le droit international que si elles étaient menées par un État à l’intérieur de sa propre juridiction ou pour son indispensable défense, ou, en vertu de ses droits et devoirs, conformément au pacte Briand-Kellogg, à la charte des Nations unies ou à tout autre traité valide. Dans tous les autres cas, le déclenchement d’hostilités, même après déclaration de guerre, était devenu illégal. Aucun État ne pouvait en principe déclencher un état de guerre dans lequel lui-même et son ennemi auraient pu revendiquer juridiquement d’être traités impartialement par les autres États.

Le nouveau droit international mettant la guerre hors la loi se révélera peut-être impuissant à produire les résultats escomptés, tout comme, pendant longtemps, les législations nationales mettant le duel hors la loi. Par ailleurs, les déclarations ou tout autre acte déclenchant les hostilités, même incapables de produire un état de guerre du point de vue du droit international, continueraient sans doute de produire un état de guerre du point de vue des lois propres aux pays belligérants; les pouvoirs spéciaux liés à la guerre pourraient être exercés.

En droit international, toutefois, la question décisive permettant de déterminer les conséquences juridiques des hostilités, aussi bien pour les belligérants que pour les non-belligérants, n’est plus de savoir «quand a commencé et fini la guerre», mais qui est l’agresseur.

2. Les règles générales du droit

Le déroulement de la guerre

Face au déroulement de la guerre, à son déclenchement avec ou sans déclaration officielle, à sa conduite et à sa fin, le droit s’est trouvé pris entre l’appel à la justice et une situation de violence.

Commencement de la guerre

Les peuples primitifs observent d’ordinaire certaines formalités quand il s’agit d’entreprendre une guerre, et les États des civilisations historiques non seulement exigeaient ces formalités, mais souvent ne considéraient la guerre comme juste que si le groupe qui en prenait l’initiative avait une cause suffisante et des motifs adéquats. Ils prohibaient parfois explicitement toute guerre en des lieux ou temps déterminés, comme faisait le Moyen Âge avec la paix et la trêve de Dieu.

Le droit international aux XVIII^e et XIX^e siècles abandonna les exigences de justice et considéra la guerre comme un fait qui commençait avec le premier acte hostile posé par un État souverain. Au XIX^e siècle, il admettait toutefois certaines exigences de justice dans le déclenchement d’hostilités hors guerre. Les représailles n’étaient tolérées que pour remédier à une injustice après l’échec des moyens pacifiques et à condition d’être proportionnées à l’injustice. Les hostilités défensives n’étaient admises que pour empêcher un dommage irréparable au territoire d’un État, à ses représentants ou à ses nationaux, à condition de s’en tenir à ce qui était strictement nécessaire.

Au XX^e siècle, les efforts pour réglementer le déclenchement de la guerre tinrent de tous les procédés antérieurs. La première convention de La Haye (1899) reconnut qu’il était de l’intérêt de tous les membres d’empêcher l’éclatement de la guerre, et la troisième convention de La Haye en 1907 exigea une déclaration ou un ultimatum avec délai avant l’ouverture des hostilités. Nombre de traités déclarèrent neutres certaines zones ou certains États, et les traités «d’apaisement» prohibaient la guerre pendant un laps de temps déterminé, au cours duquel les États en litige étaient tenus d’essayer la conciliation. La convention de la Société des Nations, le pacte Briand-Kellogg, et la charte des Nations unies comportent des interdictions générales quant au déclenchement de la guerre. Les hostilités devenaient illégales du point de vue du droit international, sauf si elles étaient autorisées par des circonstances juridiquement précises, telles les hostilités engagées sous l’égide des Nations unies ou pour remplir des obligations assumées par la ratification de la charte.

Conduite de la guerre

Longtemps, les spécialistes du droit international, tel Balthazar Ayala (1548-1584), ne distinguèrent pas nettement les règles de stratégie et de tactique, les règles de discipline et les règles de droit international relatives par exemple au traitement des prisonniers de guerre et au respect des pavillons de trêve. Grotius, en revanche, distingua entre ce qui était permis à un belligérant du fait de la nature même de la guerre et ce qui était souhaitable si l’on prenait davantage en considération la moralité, l’humanité et l’intérêt commun aux deux parties. La distinction de Grotius est admise aujourd’hui dans le droit de la guerre, codifiée dans les conventions de La Haye et de Genève, et développée par la pratique, le commentaire juridique et la jurisprudence. Ces règles autorisent un belligérant à exercer certains pouvoirs extraordinaires, qui débordent ceux dont jouit un État en temps de paix: envahir et occuper le territoire ennemi, détruire les forces adverses, réquisitionner et confisquer certains types de biens ennemis, inspecter, saisir et condamner certains types de biens neutres en mer. L’exercice de tels pouvoirs est considéré comme «nécessités militaires». Le droit de la guerre, cependant, restreint l’exercice de ces pouvoirs de belligérants en prenant en considération l’humanité, l’intérêt des belligérants eux-mêmes, et celui des neutres. La perfidie – comme par exemple l’abus des pavillons de trêve et la violation des armistices – rend inutiles ces symboles et ces accords, dont la crédibilité est utile aux deux camps; les dommages non nécessaires causés aux neutres peuvent faire de ceux-ci des ennemis.

Certaines règles de la guerre, par exemple celles qui interdisent la destruction des biens ennemis, peuvent en certains cas ne pas être observées pour «nécessité militaire» (quatrième convention de La Haye, 1907, article 23 g). D’autres règles sont absolues, par exemple l’interdiction de tuer les prisonniers (ibid. 23 c, et convention de Genève de 1929, article 2). On admet toutefois que la plupart des autres règles peuvent être transgressées quand les circonstances justifient des représailles, c’est-à-dire des mesures de rétorsion pour contraindre l’ennemi à observer la loi.

Les sanctions des règles de la guerre ne se réduisent pas à l’intérêt commun des belligérants mais consistent aussi en protestations, éventuellement en action des neutres, en représailles de la part de l’autre camp, et en procédures judiciaires. De telles procédures sont nécessaires avant la condamnation d’un navire saisi et avant le châtiment d’hommes accusés de crimes de guerre. C’étaient d’ordinaire les conseils de prises ou les tribunaux militaires d’un seul des belligérants qui engageaient de telles procédures contre des ressortissants ennemis ou neutres; contre cette pratique, il fut proposé de constituer des tribunaux internationaux, tel le Conseil international des prises projeté à la conférence de La Haye de 1907. Les tribunaux de Nuremberg et de T 拏ky 拏, après la Seconde Guerre mondiale, étaient internationaux en ce sens qu’ils étaient fondés sur des accords conclus entre un grand nombre de membres des Nations unies. Les puissances de l’Axe, toutefois, n’y étaient pas représentées; on justifia cette discrimination en faisant valoir que les Nations unies, c’est-à-dire une partie considérable de la population mondiale, avaient compétence pour représenter la communauté des nations et que les puissances de l’Axe, dont l’entrée en guerre n’avait pas été conforme au droit, n’étaient pas habilitées à y participer. Les avis donnés par les tribunaux, internationaux et nationaux, jugeant de crimes de guerre après la Seconde Guerre mondiale développèrent le droit de la guerre sur maints points: la possibilité ou l’impossibilité de se retrancher derrière des ordres supérieurs, la mise à mort des otages, la légitimité des représailles et la faculté pour des juges, des médecins, des administrateurs de se livrer à des actes d’inhumanité.

Les règles relatives à la conduite de la guerre visaient les «états de guerre», les belligérants étant considérés comme juridiquement égaux; elles sont aussi appliquées désormais, avec certaines modifications, aux cas d’insurrection, d’intervention, d’occupation, de représailles et d’autres «hostilités hors guerre».

Fin de la guerre

Les guerres se sont généralement terminées par des traités de paix; en certains cas, toutefois, l’un des pays belligérants a été entièrement conquis et tout son territoire annexé, en d’autres cas, la paix a été reconnue après cessation prolongée des hostilités, sans qu’un traité ait été conclu. Bien que les hostilités aient pris fin en 1945, la Seconde Guerre mondiale continua contre l’Allemagne jusqu’à ce qu’elle fût déclarée terminée par les alliés occidentaux en 1951, et contre le Japon jusqu’à ce que le traité de paix avec ce pays entrât en vigueur en 1952. En 1960, l’Union soviétique exigea qu’un traité au sens strict soit conclu entre l’Allemagne et tous les Alliés. En fait, il n’y a jamais eu de traité, mais les relations entre l’Allemagne de l’Ouest et les puissances occidentales, entre l’Allemagne de l’Est et les puissances orientales firent apparaître que la paix était rétablie.

Pour le droit international du XIX^e siècle, sauf dispositions spéciales du traité de paix, la fin de la guerre restaurait les relations pacifiques, libérait les prisonniers de guerre, et restituait les propriétés dont le titre n’avait pas été transféré. Les limites territoriales étaient-elles fixées par la ligne d’occupation militaire ou étaient-elles ramenées à la situation d’avant la guerre? La dernière solution prévalut quand fut admise la distinction, mise en relief par la convention de La Haye, entre «occupation militaire» et «conquête complète». De toute façon, la question n’avait en général qu’un intérêt secondaire, puisque le traité de paix fixait les frontières.

En droit international, la mise hors la loi de la guerre, qui se développa après la Seconde Guerre mondiale, fit surgir de nouvelles solutions en ce qui concerne la fin des hostilités. L’agresseur est considéré comme coupable d’un délit international et, en principe, ne peut participer à titre égal à l’établissement de la paix. Mais, par ailleurs, les traités devraient être conclus au bénéfice des deux parties et il est difficile qu’une paix imposée ait ce caractère. Ce fait a toujours rendu particulièrement difficile l’exécution des traités de paix; et ce qu’implique la doctrine Simson, à savoir qu’un traité conclu sous la contrainte est invalide, pourrait priver de tels traités de tout effet juridique du point de vue du nouveau droit international. On a donc avancé la théorie selon laquelle le défenseur et ses alliés, agissant comme agents de la communauté des nations pour supprimer l’agression, avaient en principe le droit d’exiger une reddition sans conditions de l’agresseur et d’établir la paix. On considère la situation comme analogue à celle d’un État qui a réduit une insurrection ou une rébellion à l’intérieur de son propre territoire. L’expression de «reddition sans conditions» employée par le président F. D. Roosevelt à Casablanca en 1943 pour définir les conditions relatives à la fin des hostilités avec les puissances de l’Axe rappelait l’emploi de la même expression par le général Ulysses D. Grant à Appomatox et laissait entendre que l’action menée par les Nations unies contre l’Axe n’était pas une guerre, mais la réduction d’une insurrection contre la communauté mondiale.

Les procès relatifs aux crimes de guerre intentés aux dirigeants de l’Axe vont dans le sens de cette analogie, bien que les chefs sudistes, à la fin de la guerre civile américaine, aient été amnistiés après avoir été inculpés. Des traités de paix furent conclus par les Nations unies avec l’Italie, la Finlande, la Hongrie, la Bulgarie, la Roumanie, mais ils n’étaient pas conformes aux traités de type traditionnel; ils contenaient en effet une disposition inédite: bien que les puissances de l’Axe dussent les ratifier, ils n’entreraient en vigueur qu’une fois ratifiés par l’Union soviétique, le Royaume-Uni, les États-Unis et la France. Il s’agissait donc en principe de déclarations de paix prononcées par l’O.N.U.

Répercussions des hostilités

La conduite de la guerre a des répercussions sur les résidents ennemis, sur leurs biens, et surtout sur les blessés et les prisonniers. Le droit s’est efforcé de répondre à ces diverses situations.

Les résidents ennemis

Au Moyen Âge, on emprisonnait les ressortissants ennemis et l’on confisquait leurs biens à l’éclatement d’une guerre; on épargnait toutefois les marchands. Sous condition de réciprocité, ils étaient laissés en liberté et leurs biens n’étaient pas saisis. Cette immunité, accordée pour encourager le commerce, fut étendue peu à peu aux personnes non engagées dans le négoce. Au XVIII^e siècle, un grand nombre de traités accordaient aux résidents ennemis la liberté de régler leurs affaires et de quitter le pays dans un délai raisonnable, ou d’y rester et de poursuivre leurs activités à condition de se conduire honnêtement; les juristes finirent même par considérer cette liberté comme relevant du droit commun.

Quand éclata la Première Guerre mondiale un nouveau facteur était intervenu dans le calcul de l’intérêt: le service militaire, l’institution de l’armée de citoyens. On ne pouvait demander à un belligérant de contribuer à renforcer le personnel combattant de son ennemi. Aussi, bien que la Grande-Bretagne et quelques autres belligérants en aient autorisé le départ dans un délai d’une semaine après la déclaration de guerre, l’Allemagne et l’Autriche-Hongrie retinrent tous les ressortissants ennemis de sexe masculin.

Ce fut la première étape d’un retour à la pratique ancienne. L’étape suivante fut la politique d’internement qui se développa de plus en plus chez la plupart des belligérants, à mesure que la guerre se prolongeait. Au début de la Seconde Guerre mondiale, la France, par crainte de la «cinquième colonne», adopta une politique d’internement en masse. La Grande-Bretagne autorisa le départ jusqu’au 9 septembre et, pour les ressortissants ennemis qui choisissaient de rester, institua une sélection rigoureuse. Ceux qu’un tribunal spécial jugea animés de réels sentiments amicaux furent laissés en liberté, les personnes estimées peu sûres assignées à résidence; seuls ceux qui entraient dans la catégorie des vrais ennemis furent internés.

Le changement de politique était dû au danger d’espionnage, de sabotage et de subversion qu’avait déjà mis en évidence la Première Guerre mondiale et qu’avait encore accru l’habile tactique nazie d’infiltration. Mais il y avait aussi en France, en Grande-Bretagne et aux États-Unis un grand nombre de réfugiés qui avaient fui les régimes totalitaires et étaient prêts à mettre de fort utiles connaissances à la disposition de leur pays d’accueil. Des considérations humanitaires aussi bien que l’intérêt du pays exigeaient que l’on assimile pratiquement ce type d’étrangers à des ressortissants nationaux. On aboutit ainsi à ces plans de sélection dont le principal critère était ouvertement la sécurité du pays d’accueil; on s’efforça toutefois de traiter les ressortissants de pays ennemis au moins à l’égal des prisonniers de guerre. Accusés d’avoir violé ces principes à l’encontre de civils comme de prisonniers de guerre, des chefs allemands et japonais furent traduits en justice et condamnés par les tribunaux internationaux pour crimes de guerre à Nuremberg et à T 拏ky 拏.

Tels étaient les principes généraux qui servirent de base à la conférence de Genève en 1949 où fut préparé officiellement pour la première fois un accord multilatéral relatif à la protection des civils, inspiré par des règles applicables aux prisonniers de guerre: la convention relative à la protection des personnes civiles en temps de guerre. L’article 35 de ce document stipulait bien que les ressortissants ennemis devaient être autorisés à partir comme les autres étrangers, mais avec cette réserve: «à moins que leur départ ne soit contraire aux intérêts nationaux de l’État», ce qui laissait le belligérant libre d’opérer sa sélection. De même, bien que l’internement ne dût pas aller de soi, on pouvait y recourir si la sécurité nationale le rendait absolument nécessaire (art. 42). Enfin, les ressortissants ennemis devaient avoir la possibilité, la sécurité du pays étant garantie, de trouver un emploi rétribué.

Biens ennemis

Les belligérants, au cours de la Première Guerre mondiale, adoptèrent une pratique qui aboutissait en gros aux mêmes effets que l’ancienne action de confiscation générale. À la fin de la guerre, bien que les puissances victorieuses n’aient proclamé aucune confiscation générale, les biens ennemis furent confiés à des administrations et liquidés par la suite conformément aux dispositions des traités de paix. Les fonds ainsi obtenus pouvaient être revendiqués par les ressortissants des pays alliés qui avaient des titres de créance bien établis à l’encontre de citoyens ou gouvernements ennemis. Les puissances vaincues, d’autre part, étaient tenues de restituer leurs biens aux ressortissants des pays alliés et en même temps de dédommager leurs propres nationaux des pertes subies du fait de la saisie de leurs biens sur le territoire des Alliés.

Cette procédure fut reprise à la fin de la Seconde Guerre mondiale (traités de paix avec l’Italie, art. 78-79; avec la Bulgarie, art. 23-25; avec la Hongrie, art. 26-29; avec la Roumanie, art. 24-27). On ne pouvait escompter que les vainqueurs se montreraient empressés à exiger le dédommagement des ressortissants ennemis, mais cette clause donnait au moins à ceux-ci une base juridique pour intenter une action contre leurs gouvernements. Cette clause resta absente du traité de paix avec le Japon (1951), indice de la manière dont ce traité adoucissait les exigences normalement imposées au pays vaincu; on espérait ainsi réhabiliter le pays et en faire un allié solide.

Traitement des blessés et prisonniers

De toutes les restrictions imposées à l’action militaire sur terre et sur mer, les plus efficaces ont été celles qui concernent le traitement des ennemis blessés ou faits prisonniers. Au XVII^e siècle encore, l’usage international laissait leur sort à la discrétion des belligérants. Mais le massacre ou la mutilation des blessés inspira une horreur croissante; au cours du XVIII^e siècle furent conclus maints traités qui stipulaient un traitement humanitaire. Les méthodes toutefois étaient trop primitives et trop incertaines pour que l’on puisse faire face aux souffrances des blessés. En 1863, une conférence se réunit à Genève pour élaborer le statut d’une organisation qui serait bientôt connue sous le nom de Croix-Rouge.

La première convention de Genève sur le traitement des blessés fut conclue en 1864. Acceptée par presque tous les États, elle fut améliorée en 1906, 1929 et 1949. Les conférences de La Haye de 1899 et 1907 en adaptèrent les dispositions à la guerre maritime. Le texte de 1949 réaffirma plus minutieusement les principes des documents précédents et les déclara applicables également à une guerre civile. Il demandait un égal traitement pour tous les malades et blessés, sans discrimination de sexe, de race, de nationalité, de religion ou d’opinion politique. Les hôpitaux et ambulances militaires ne pouvaient être attaqués. Le personnel sanitaire et les aumôniers devaient jouir d’une protection spéciale, rester libres de poursuivre leur tâche et être rendus à leur pays aussitôt que possible. La Croix-Rouge et les autres organisations volontaires d’assistance dûment autorisées jouissaient des mêmes immunités et privilèges que le personnel médical officiel.

Du souci des blessés, on passa facilement au sort des hommes qui tombaient indemnes aux mains de l’ennemi. Jadis, on pouvait les mettre à mort ou les réduire en esclavage; au XVII^e siècle, ils faisaient l’objet d’échange ou de rançon. Cent ans plus tard, les traités commencèrent à se préoccuper des conditions de leur captivité. Les conférences de La Haye de 1899 et 1907 élaborèrent un code qui reçut des améliorations, à Genève, en 1929 et 1949. Comme les conventions relatives aux blessés, cette série d’accords fut admise par la plupart des pays du monde: il fallait notamment assurer une information complète concernant les hommes faits prisonniers, les loger dans des conditions de salubrité convenables, leur fournir une alimentation saine et suffisante, leur permettre de correspondre et de recevoir des colis. Des dispositions détaillées s’y ajoutaient, qui interdisaient l’emploi des prisonniers de guerre à un travail excessif ou dangereux ou de caractère militaire, qui fixaient des taux de rémunération et assuraient des conditions de travail salubres.

Les tribunaux militaires internationaux institués après la Seconde Guerre mondiale découvrirent maint exemple de violation de ces conventions. Toutefois, soit par l’influence directe qu’elles eurent sur les gouvernements, soit par la liberté d’action qu’elles reconnaissaient à la Croix-Rouge, elles adoucirent notablement les cruautés de la guerre.

3. Les règles particulières aux diverses formes de guerre

Outre le droit général de la guerre, des règles particulières ont été établies, concernant les différentes formes de belligérance. À l’étonnement du profane, la guerre maritime a fait l’objet de règlements plus contraignants que la guerre terrestre. Plus récemment, la question s’est posée de préciser un droit de guerre aérienne, puis de guerre atomique.

La guerre maritime

Navires de commerce

Même durant la longue période où la plupart des États s’abstenaient de saisir sur terre les biens ennemis, il était d’usage de confisquer immédiatement tout navire de commerce battant pavillon ennemi qui se trouvait dans un port au moment où éclataient les hostilités. Ce fut seulement à l’occasion de la guerre de Crimée (1853-1856) que s’introduisit la pratique d’accorder un délai de grâce pour le déchargement et le départ. Cette concession en faveur de l’intérêt général du commerce maritime fut reprise au cours des principales guerres qui suivirent, jusqu’à la guerre russo-japonaise inclusivement, bien que la Russie ait alors réduit le délai à quarante-huit heures.

À la conférence de La Haye de 1907, certains juristes s’efforcèrent de rendre obligatoire ce que les principales puissances maritimes considéraient encore comme une mesure de faveur. Devant l’opposition de la France, de la Grande-Bretagne et du Japon, soutenus par l’Argentine, il fallut s’en tenir à un compromis qui laissait prévoir une régression par rapport à la pratique libérale des cinquante années précédentes; comme bâtiments de guerre d’appoint ou comme moyens d’approvisionnement des formations navales, les navires de commerce devenaient des éléments importants du potentiel militaire. La Grande-Bretagne notamment réclamait avec insistance que la saisie ou l’autorisation de partir fût laissée à l’appréciation des gouvernements, en fonction des circonstances. Le texte de la sixième convention de La Haye, article 1^er, déclarait «souhaitable» que les navires de commerce soient autorisés à partir librement. Cette déclaration soumettait en fait entièrement la question à l’appréciation du belligérant. Les articles 2 et 3, d’autre part, interdisaient catégoriquement la confiscation de tout navire de commerce ennemi se trouvant dans l’impossibilité de partir dans les limites du délai de grâce ou «rencontré en haute mer, alors qu’il ignorait encore l’ouverture des hostilités».

Ces trois articles furent mis à rude épreuve durant la Première Guerre mondiale. Certains belligérants accordèrent immédiatement des délais de grâce. D’autres, comme la Grande-Bretagne, autorisèrent le départ, à condition de recevoir l’assurance qu’il en serait de même pour leurs propres bâtiments.

À vrai dire, le fait que certaines puissances belligérantes n’avaient pas ratifié la convention la rendait inapplicable, conformément à l’article 6 de la convention elle-même. Mais le comité judiciaire du Conseil privé, sur appel du Conseil des prises, fut d’avis qu’elle était valable, par accord implicite entre la Grande-Bretagne et l’Allemagne. Les navires non autorisés à partir lorsque éclata la guerre ne furent donc pas confisqués. Mais comme la pratique internationale en la matière était restée incohérente, le gouvernement britannique dénonça la convention en 1925.

En septembre 1939, un bâtiment allemand, le Pomona , fut saisi dans le port de Londres immédiatement après l’entrée en guerre de la Grande-Bretagne. Le Conseil des prises estima qu’il n’existait nulle règle de droit coutumier international interdisant la confiscation et que, la sixième convention de La Haye ayant été dénoncée, la Couronne pouvait saisir le bâtiment sans compensation. Le conseil des prises de Hambourg rendit une décision analogue le 19 mars 1943 en condamnant un bâtiment britannique saisi sans délai de grâce dans le port de Hambourg. Le tribunal allemand citait d’ailleurs le précédent britannique. La réciprocité était ici d’un plus grand poids que dans la plupart des autres domaines touchant aux intérêts ennemis.

Sous-marins

Avant 1914, il était admis depuis longtemps que nul navire de commerce ennemi ou neutre ne pouvait être envoyé par le fond sans qu’ait été assurée la sécurité de l’équipage et des passagers. Cette restriction ne posait pas trop de problèmes aux bâtiments de surface. Le sous-marin, en revanche, était, pensait-on, trop vulnérable pour pouvoir attendre qu’équipage et passagers soient en lieu sûr, et il n’offrait aucune place de refuge. Fort de tels arguments et s’appuyant sur la théorie des représailles en riposte aux violations des lois de la guerre par l’ennemi, le gouvernement allemand affirma pour ses sous-marins le droit de couler à vue des bâtiments, sans s’occuper du sort des personnes à bord. Le résultat fut peut-être l’une des pires horreurs d’une guerre qui foula aux pieds tant de restrictions humanitaires.

Après la défaite de l’Allemagne, ce problème fut abordé de front à la conférence du désarmement de 1922. Un projet de traité déclarait qu’«un navire marchand ne peut être détruit sans que l’équipage et les passagers aient d’abord été mis en lieu sûr». Si un sous-marin était dans l’impossibilité de satisfaire à cette exigence en un cas donné, il devait «s’abstenir d’attaquer et de capturer». Cet accord n’entra jamais en vigueur, mais les termes en furent repris dans le traité de Londres de 1930 relatif à la limitation et à la réduction de l’armement naval et de nouveau dans le protocole de Londres du 6 novembre 1936. Quarante-deux pays, comprenant les principaux belligérants de la Seconde Guerre mondiale, devinrent parties prenantes de ce protocole. Il ne réussit pas à freiner l’acharnement sans précédent de ce conflit.

La guerre aérienne

La conférence du désarmement de Washington, qui essaya sans succès de brider les sous-marins, s’occupa aussi de la guerre aérienne. Dans les articles qui visaient à contrôler les bombardements aériens (disposition de La Haye de 1923), le code adopté se conforma, avec certaines modifications, à la convention de La Haye relative au bombardement par des forces navales. Le but principal était d’obtenir l’immunité pour les populations civiles, les églises, les hôpitaux et les monuments historiques et artistiques, en restreignant l’attaque aérienne à des «objectifs militaires» (art. 24). Aucune puissance ne se montra disposée à prendre l’initiative de telles restrictions relatives à l’aviation de guerre, et les dispositions de La Haye restèrent non ratifiées. Auraient-elles eu plus d’effet que le protocole concernant les sous-marins? On peut en douter très fortement: tous les belligérants comptaient désormais beaucoup sur les capacités destructives de l’aviation. De nombreuses usines de munitions, qui constituaient une des cibles principales, étaient dans des agglomérations à forte densité. La précision des bombardements aériens pouvait varier; ils atteignaient de toute façon beaucoup de personnes civiles et de biens non militaires. Après 1945 et l’emploi des premières bombes atomiques, le caractère sélectif des attaques aériennes, loin d’augmenter, tendit plutôt à diminuer.

La guerre atomique

Les armes chimiques et bactériologiques avaient déjà donné un enseignement. Les grandes puissances, entre 1939 et 1945, étaient prêtes à mettre à la disposition de leurs armées des dispositifs perfectionnés de projection et des gaz plus nocifs que ceux utilisés dans des conflits précédents. Le fait de le savoir fit probablement autant que les accords solennels d’avant la guerre pour dissuader tous les belligérants d’avoir recours à cette arme. Un gouvernement qui aurait envisagé une attaque par gaz devait s’attendre à des représailles dont l’effet serait incalculable. Il en fut de même de l’arme bactériologique.

Les précédents concernant les gaz et les armes bactériologiques éveillèrent un certain espoir, même après les échecs subis par la commission à l’Énergie atomique des Nations unies: si une guerre générale éclatait à nouveau, les armes atomiques ne seraient peut-être pas utilisées. La perspective de représailles destructrices pourrait suffire à dissuader.

L’invention et le perfectionnement des armes atomiques remirent donc à l’ordre du jour le débat sur l’utilité de lois visant à brider la pratique militaire. Une fois connu le secret de ces armes destructrices, il était déraisonnable d’espérer, pensaient certains, qu’une grande puissance aux abois ne se les procurerait pas et ne les utiliserait pas. Une telle perspective de destruction totale et de massacre massif rendait vaine, semblait-il, la poursuite de l’élaboration de codes sur la manière de traiter les soldats malades, blessés ou prisonniers, sur l’immunité des villes ouvertes et des non-combattants, sur les droits des neutres à commercer et les droits des belligérants à saisir et à confisquer; il valait mieux, peut-être, se concentrer sur l’effort pour abolir la guerre.

D’un autre côté, de nombreux spécialistes des questions d’histoire étaient convaincus que les lois de la guerre avaient exercé dans le passé une influence modératrice et leur conviction était renforcée par les jugements des tribunaux militaires internationaux. Les nations ne devaient donc pas négliger la moindre possibilité de tempérer le caractère cruel et destructeur des méthodes et des armes qui menaçaient l’humanité de souffrances inimaginables. Cette conception ramena l’attention vers la réglementation de la guerre.

C’est pourquoi, le comité international de la Croix-Rouge prépara la révision détaillée de la convention relative au traitement des blessés et prisonniers et l’extension aux non-combattants de protections analogues, cependant que les gouvernements, sous les auspices des Nations unies, recherchaient les moyens d’empêcher l’usage des armes atomiques. Les efforts de la Croix-Rouge aboutirent aux conventions de Genève de 1929 et 1949, mais la campagne contre les nouvelles armes se heurta à des obstacles formidables.

Au moment où les formes de guerre peuvent devenir de plus en plus meurtrières et destructrices, quand fait encore défaut la règle de droit dans sa précision écrite, le droit dans son intentionnalité s’annonce comme un appel et une urgence.

Encyclopédie Universelle. 2012.